Ensayo sobre el
libro “Las Razones del Derecho, Teoría de la Argumentación”
de Manuel de
Atienza.
Introducción.
Como antecedente de la argumentación jurídica tenemos que la manera de
juzgar o impartir justicia en el transcurso del tiempo ha tenido diversas
acepciones o modalidades, basada en las diversas etapas del derecho, siendo el
primer antecedente el estado absolutista, el cual se origina con la creencia de
que los reyes, los cuales por tener origen “divino”, designaban a los
juzgadores de ese entonces, éstos también creían tener cierta divinidad por el
origen de su nombramiento, por lo que sus determinaciones resultaban
inatacables pero sin fundamento legal alguno, quedando el sujeto a expensas de
la decisión “divina” sin demostrar su culpabilidad o inocencia, por lo que ese
sistema, lejos de ser justo o divino, era en muchas ocasiones arbitrario e
injusto, apartado de la realidad jurídica.
Posteriormente, en la etapa de la revolución francesa, inglesa y
norteamericana, se crea el llamado estado de derecho: con el que nace la era de
la codificación, dando a luz al sistema conocido como el sistema gramatical,
que no es otra cosa que aplicar el derecho en base a lo que estipulan los
códigos, es decir “irse a la letra sin mayor interpretación”, por lo que
también este sistema resultaba en diversas ocasiones injusto por no argumentar
o interpretar el precepto legal con el delito o asunto en particular, ya que el
más parecido era el que se aplicaba, o sea, por simple y llana analogía.
El criterio gramatical se trata de el “lenguaje empleado por el juzgador”
en sus resoluciones, aplicado en dos variantes rígidas que son desde el punto
de vista “semántico”, mediante el cual el juzgador se limita únicamente a desentrañar
lo que la norma expresa, y a contrario, solo cuando en el particular así lo
permite la norma.
En esta obra se nos brinda una introducción a la disciplina de la
argumetación con un enfoque más enfatizado a la ciencia jurídica. La motivación
del autor en emprender esta empresa con la idea de retomar una disciplina que
ya se conocía y que se desarrollo durante mucho tiempo en especial en la
antigüedad tanto en las ciudades helénicas como en las sedes del romanas,
desarrollada como una disciplina filosófica pero que poco a poco se fue tornado
como una disciplina muy utilizada en la creación habilidades que fueron
desarrolladas por nombrados exponentes como Cicerón dentro de la disciplina del
derecho.
En resumidas cuentas el autor ponen en nuestras manos una obra donde
trata de abordar la función fundamental de cualquier jurista, esta es, la
argumentación, ya que con ella logrará su misión como profesional del derecho.
La argumentación no sólo es para litigar, sino, que la función argumentativa
del jurista es empleada en todas las
facetas de su desempeño profesional, desde la etapas del derecho subjetivo,
como en la aplicación y cristalización del derecho, lo cual se logra a través
del derecho objetivo.
Desarrollo del tema.
Manuel Atienza comienza su obra con una explicación del ámbito de la
argumentación el cual es donde esta disciplina ha ido creando su espacio y el
cual es desde la fase pre-legislativa, pasando por la legislativa en donde los
argumentos van enfocados para la creación de las normas, mientras que los
interpretativos son para la justa aplicación de esas normas a los casos
determinados a través de la jurisprudencia, para afinar las normas a la
realidad. Así podemos disponer de la dogmática jurídica nos provee de criterios
para la producción, criterios para la aplicación y criterios para organizar y
sistematizar el orden jurídico.
Al inicio el autor nos sitúa en condiciones para poder hacer la
diferenciación de ámbitos donde opera la argumentación jurídica. Esto lo hace
por medio de la explicación de los contextos descubrimiento y del contexto de
justificación donde nos propone que los primeros son para dar explicaciones de
las normas a los fenómenos y los segundos para simplemente aplicar las normas.
Así mismo no prpopone las definiciones de la validez interna y la validez
externa de los argumentos en donde la validez interna es el fundamento que una
norma proporciona a un argumento y la validez externa la situación que va a
resolver. Así mismo nos explica lo que son los argumentos deductivos y los no
deductivos, los aspectos normativas y facticos de la arguemtnación jurídica.
Así Atienza continua en el capítulo dos nos hace la exposición de como
se fueron dando las cosas con el uso de la lógica dentro de la argumentación
jurídica y así nos expone que en un orincipio la argumentación jurídica
utlizaba mayormente la lógica tópica en donde el problema se ajusta para su
resolución a una búsqueda de sistemas que puedan proveer de la solución, pero
como poco a poco se fue utilizando la lógica formal en donde el enfoque cambia
y se centra el el problema pero tratndo de ajusar a un sistema pera lograr su
resolución, para posteriormente, con el positivos se fue utilizando más la lógica analítica
para resolver los problemas. Posterior a la utilización de esta última lógica y
a partir de 1940 a 1950, por medio de los diferentes autores que se tratan, en
especial Viehweg, se comienza nuevamente a utilizar la lógica tópica en la
argumentación jurídica, porque esta es la que provee más alternativas de
solución a los problemas jurídicos, siendo un poco más incluyente y no solo de
la aplicación a la letra de las normas jurídicas.
Continua Atienza con el tratamiento del punto de vista de Veihweg, el
cual el utiliza el término topos o tópicos para introducir la lógica tópica
para poder brincar de la lógica formal o clásica nuevamente a la lógica topica.
Para poder escoger las alterativas de sistemas con que se cuenta para poder
crear argumentos para la resolución de problemas.
Posteriormente y continuando con las otras proposiciones que dan
fundamento a la argumentación jurídica, al autor Atienza analiza la propuesta
de Perelman donde este segundo exponente analizado habla acerca de las
herramientas que se utilizan el la argumentación, pero su proporsición se
centra más en la retórica, como herramenienta fundamental de la argumentación
hablando básicamente del auditorio universal para definir el objetivo de la
argumentación y así Perelman va construyendo este enfonque según Viehweg la función
principal de los tópicos es la de argumentar, para la discusión, para la
solución o el entendimiento de problemas. Los tópicos tienen un valor
pragmático. Muchas veces éstos pueden ser arbitrarios, por lo que se debe hacer
una ponderación para ver cuál es el más adecuado. De esta forma tenemos que
existe la tópica de primer grado y la tópica de segundo grado. La primera es
cuando elegimos la mas adecuada al problema y la segundo es cuando ya existe un
catálogo de tópicos, que es cuando ya exista un cierto consenso.
Según Viehweg, Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas
ó técnica del pensamiento problemático.
Problema y aporía. Partiendo de la definición, encontramos que Viehweg,
establece una distinción entre éstos dos términos.
Problema es aquella cuestión que demanda una respuestas, Aporía es un
problema sobre el cual no tenemos una respuesta, pero que la tenemos que buscar
cueste lo que cueste. Viehweg la define como una cuestión acuciante e
ineludible, respecto de la que no está marcado un camino de salida. Es un
problema en un rango mayor. En la ciencia del derecho estamos expuestos a
resolver aporías y la aporía principal de la jurisprudencia es determinar qué
es lo justo aquí y ahora.
Existen disciplinas en donde se puede elaborar un sistema a partir del
cual se pueden encontrar las soluciones a los problemas que se presenten, pero
la jurisprudencia es una disciplina que no se puede problematizar.
Deriva que es a partir de la Tópica como se puede mostrar la estructura
que conviene a la jurisprudencia. Esta tesis general es desgranada en tres
tesis derivadas:
1.- La estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar
determinada desde el problema(aporía).
2.- Los elementos constitutivos de la jurisprudencia, sus conceptos y
proposiciones, han de permanecer ligados de un modo específico al problema y
sólo a partir de éste pueden ser comprendidos.
3.- Tales conceptos y proposiciones sólo se pueden articular
deductivamente en implicaciones que permanezcan próximas al problema.
En suma, toda la estructura jurídica se explicaría en razón de la
necesidad de resolver problemas, casos concretos.
- Pensamiento problemático: Si en un razonamiento jurídico partimos del
problema debemos hacerlo del siguiente modo: tenemos que buscar una solución al
problema en las normas que nos proporciona el sistema. Si ninguno de los
sistemas nos da la solución, debemos seguir buscando, ya que estamos pensando
en el problema.
- Pensamiento sistemática: Si partimos del sistema, se opera una
selección del problema. En el sistema tengo que encontrar cual es la solución
del problema. Este tipo de pensamiento se encuadraría en el modelo del
silogismo jurídico, de la lógica deductiva, donde el paso de una a otra premisa
es necesario. El problema es que en la jurisprudencia no vamos a utilizar la
lógica deductiva, sino la lógica material, en la cual vamos a analizar el
contenido de cada una de las nuestras premisas y ver si se puede hacer una
subsunción, es decir, como se hace en la lógica formal. Pero en la lógica formal
no importa si la premisa sea verdadera o sea falsa, lo que importa es que esté
estructurada y que se pase de una a otra.
La diferencia entre estos dos pensamientos es de acento, a qué se le da
más importancia, al problema o al sistema.
Atienza continua, pero ahora analiza el punto de vista de otro autor,
Toulmin, quien basa su punto de vista de preceptos, asi nos muestra cuatro
preceptos básicos como son: pretensiones, razones, garantías y respaldo, que
son los cuatro básicos con los cuales Atienza nos explica la funcionalidad del
punto de vista de Toulmin, así nos explica la fisiología de estos, como las
pretensions se basan inicialmente en las razones para construir un argumento, y
como poco a poco se van incluyendo las garantías, que serán las que darán la
fuerza al argumento, proporcionandole una base normativa y que pueda sobrevivir
a la argumentación, lo que equivaldría a la validez interna en el enfoque de
Veihweg, y posteriormente se incluyen los respaldos, que son la parte donde se
agregar la parte aplicativa de la norma, o sea, la validez externa, para así
poder aplicar el argumento para la resolución de problemas.
Entonces, las situaciones y problemas con respecto a los cuales se
argumenta pueden ser muy distintos y, en consecuencia, el razonamiento cambia
en relación con las situaciones. Sin embargo, es posible plantear algunas
cuestiones que son comunes, una de estas cuestiones es la de cuál es la
estructura de los argumentos, esto es, de qué elementos se componen los
argumentos, qué funciones cumplen dichos elementos y cómo se relacionan entre
sí; otra es la de la fuerza de los argumentos, esto es, la cuestión de con qué
intensidad y bajo qué circunstancias el material presentado en la argumentación
suministra un apoyo en relación con la pretensión que se esgrime en la
argumentación.
Para Toulmin, en un argumento pueden distinguirse siempre cuatro elementos
que son la pretensión, la razón, la garantía y el respaldo.
La pretensión significa tanto el punto de partida como el punto de
destino de nuestro proceder en la argumentación, un ejemplo de la pretensión
sería que determinada persona tiene derecho a recibir la herencia. Así, al
comienzo de la argumentación, el proponente plantea un problema frente a otro u
otros que son sus oponentes. En caso de que el oponente cuestione de alguna
forma la pretensión, el proponente tendrá que dar razones a favor de su
pretensión inicial, que sean al mismo tiempo relevantes y suficientes,
siguiendo el mismo ejemplo sería determinada persona es el único hijo de X,
quien falleció sin dejar testamento.
Por su parte, las razones se refieren a los hechos específicos del caso,
cuya naturaleza varía de acuerdo con el tipo de argumentación de que se trate;
en una argumentación jurídica típica, por ejemplo, serán los hechos que
integran el supuesto de hecho de la norma aplicable al caso discutido. El
oponente podrá ahora discutir de nuevo los hechos, pero incluso en caso de que
los acepte puede exigir al proponente que justifique el paso de las razones a
la pretensión.
De ahí que los enunciados generales que autorizan dicho paso constituyen
la garantía del argumento. Por tanto, la naturaleza de las garantías depende
también del tipo de argumento de que se trate, de manera que podrá consistir en
una regla de experiencia, en una norma o principio jurídico, en una ley de
naturaleza, etc. En todo caso, las garantías no son enunciados que descifran
hechos, sino reglas que permiten o autorizan el paso de unos enunciados a
otros. En el ejemplo en cuestión la garantía sería que los hijos suceden a los
padres cuando éstos han fallecido sin dejar testamento.
Podría decirse que la distinción entre razones y garantía es la misma
que se establece en la argumentación jurídica entre enunciados de hecho y
normas, esta distinción jurídica vendría a ser un caso especial de una
distinción más general.
Así, el proponente tendrá que mostrar que su garantía es superior a
cualquier otra, para ello deberá indicar el campo general de información o el
respaldo que está presupuesto en la garantía aducida y que variará según el
tipo de argumento. En el ejemplo mencionado el respaldo puede considerarse como
la disposición normativa que se contiene en la ley sustantiva, pues si alguien
muere sin dejar testamento, entonces su hijo tiene derecho a recibir la
herencia. Por ello que el respaldo puede expresarse en la forma de enunciados
categóricos sobre hechos, mientras que la garantía no es, una simple repetición
de los hechos registrados en el respaldo, sino que tiene un carácter práctico y
muestra de qué manera se puede argumentar a partir de tales hechos. Y aunque
tanto el respaldo como las razones se refieran a hechos, se distinguen entre
sí, entre otras cosas, porque mientras que siempre se necesita alguna razón
para poder hablar de argumento, el respaldo sólo se hace explícito si se pone
en cuestión la garantía.
A continuación, Atienza expone y analiza el punto de vista acerca de la
teoría de la argumentación de MacCormick, donde habla de las deciciones que
debe tomar el juzgador tanto en casos fáciles como difíciles y así lograr
resolver problemas a través de sus decisiones. MacCormick habla acerca de que
la utilización deductiva o interna no es
suficiente para la resolución de problemas en la interpretación, relevancia,
prueba o calificación, para así lograr los principios de universalidad,
consistencia, coherencia y aceptabilidad para lograr realizar una resolución
justa a la hora de tomar sus decisiones.
En esta exposición Atienza, muestra su desacuerdo con la postura de
MacCormick al mostrar las críticas, once en total, acerca de la teoría de
MacCormick, con lo que Atienza duda sobre si realmente para la teoria argumentativa
son relevantes o desicivas las consideraciones relativas al tipo de lógica
empleada para la presentación formal del razonamiento judicial, a la discusión
sobre la verdad de las normas, a la insuficiencia de la lógica proposicional.
La idea central de la teoría de
McCormick es la explicación sobre la existencia de razones perfectas para
explicar la conducta humana. se pregunta si la conducta humana puede ser explicada
racionalmente ya que no se puede hacer una separación entre la conducta humana
racional y la conducta humana guiada por pasiones, sentimientos.
Se conoce a esta teoría como “La
Teoría de las Pasiones”. El juez al tomar las decisiones, no puede separar su
parte emotiva, biológica, subjetiva, de su parte racional. MacCormick dice que
existen premisas o argumentos últimos que no se pueden demostrar o probar de
manera racional. Esto es conocido como “El contexto del descubrimiento”.
Los propósitos de su obra son dos: concretar, explicar y justificar las
ideas en abstracto del razonamiento práctico, que tiene que ver con la acción
humana. Explicar la naturaleza de la argumentación jurídica la cual se
manifiesta a través del litigio y de las decisiones de casos jurídicos
concretos.
El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teoría es
el Common Law, y como modelo las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de
Escocia. Dice que su propuesta se puede aplicar a cualquier sistema jurídico
porque en cada época en cada sistema jurídico puede contar con un estilo muy
particular de argumentar. Una vez identificando el estilo particular de
argumentar, se puede cambiar de época, pero el estilo sigue siendo el mismo.
Así la teoría de McCormick es:
- Descriptiva. En el estudio que
hace de las resoluciones, describe el sistema jurídico o el estilo particular
de argumentar.
- Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se está
realizando una argumentación justificativa razonable.
Las funciones de la argumentación jurídica según McCormick son:
1. La función persuasiva. La persuasión es dirigida hacia la audiencia,
el tribunal o los jueces. Esta función
persuasiva debe ser lo más objetiva posible, aun cuando se puedan utilizar
falacias para lograr el objetivo de la persuasión. Es por esto que la función
persuasiva se tiene que reforzar con la función de la justificación.
2. La función de justificación. Esta función argumentativa o de
justificación involucra los hechos probados, las normas jurídicas relevantes y
consideraciones adicionales.
McCormick dice que existe una falta de sinceridad por parte de los
jueces porque no revelan (tampoco las partes) sus verdaderos motivos, no
revelan sus verdaderas intenciones. Dice que no se pueden revelar las
verdaderas intenciones porque no serían aceptadas como buenas razones.
McCormick dice que existen casos difíciles cuando se presentan 4 tipos
de problemas:
1. De interpretación
2. De relevancia
3. De prueba
4. De calificación o hechos
secundarios
Al sustentar la argumentación nos debemos apoyar en el derecho válido, en un principio universal, representado por una norma o por un principio general del derecho.
- Contexto del descubrimiento y contexto de la justificación. Las
teorías de la argumentación toman estos conceptos de la filosofía de la
ciencia, donde por una parte se realiza el descubrimiento, se describe y
posteriormente se elabora una teoría o un axioma. En el caso de la
argumentación jurídica es lo mismo, primero se hace un descubrimiento o existen
unas razones que pueden describir esa situación y por otro lado se tiene que
hacer una justificación de la decisión. esta primera parte tiene que ver con la
primera etapa lógica formal, cuando el juez hace una justificación deductiva y
luego en el contexto de la justificación hacen un ampliación de esa
justificación. En la primera hace una búsqueda de las premisas o de los
argumentos y en la segunda tiene que justificar por qué eligió esas premisas o
argumentos. Esta justificación tiene que ver con la argumentación de primer
nivel y de segundo nivel. No basta con dar argumentos emotivos o respaldados en
alguna ideología o por una creencia religiosa; sino que se tiene que justificar
la elección de los argumentos.
McCormick dice que existen casos en los cuales se puede aplicar la
justificación deductiva, donde tenemos el precepto y lo aplicamos. MacCormick
dice que en los casos en que no se puede aplicar la justificación deductiva,
estaremos en presencia de un caso difícil y entonces tendremos que dar otro
tipo de razones.
Atienza, en el capítulo sexto de su obra en comento, trata y analiza la
teoría de Robert Alexy, siendo la teoría de Alexy una teoría procedimental, es
un procedimiento en el cual el discurso puede ser específico, como sería en el
jurídico, como puede ser en general, como cuando sale uno a tomar un café con
los amigos, pero como Alexy toma como base la postura de Jürgen Habermas acerca
de como es la función comunicativa, solo que lo aplica a la toma de decisiones
en el campo jurídico. Así Alexy establece el procedimiento para realizar un
discurso en donde poco a poco se van agregando reglas para poder realizar el
procedimiento del discurso. Se establece 22 tipos de reglas que tienen que
llevarse a cabo para poder lograr un discurso donde los participantes puedan
desarrollar su exposición de forma libre, sin coacciones, pero que debe de
acatar dichas reglas, para que todos los participantes puedan lograr beneficios
del proceso discursive y puedan llegar a establecer “normas”, como en el caso
de los legisladores, y obtener resultados donde las decisiones obtenidas puedan
realizarse a través de acciones.
En este momento solo queremos exponer a grandes rasgos las conclusiones
de Alexy, intentamos mostrar una lista breve del “código de la razón práctica”,
enumerando las reglas, divididas según las condiciones básicas de todo discurso
racional:
- Reglas fundamentales:
Estas reglas (sobre pretensión de verdad) ponen las condiciones mínimas
para todos los participantes en el diálogo encaminado a lograr decisiones
compartidas: veracidad, asertividad, excluyendo toda ambigüedad. Alexy
establece las siguientes cuatro reglas:
- Ningún hablante puede contradecirse.
- Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.
- Todo hablante que aplique un predicado F (folge) a un objeto y debe
estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual en todos los
aspectos relevantes.
- Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos
significados.
Reglas de razón:
Estas reglas reconocen el derecho de todo hablante a afirmar, opinar o
problematizar, con tal de que pueda argumentar. En este caso rige la siguiente
regla general: “Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que
afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una
fundamentación.”
Esta regla “general de fundamentación” implica otras reglas, que
corresponden a las condiciones de la situación ideal del diálogo de Habermas:
1) Quien fundamenta algo, acepta al otro como parte con iguales
derechos, sin ejercer coerción ni apoyarse en coerción ajena.
2) Quien fundamenta, pretende sostener su aserción frente a cualquiera.
La primera regla se refiere a la admisión en el discurso y contiene esta
nueva regla: “Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso”. La segunda
regla regula la libertad de discusión y se subdivide en tres exigencias: a)
Todos los hablantes pueden problematizar cualquier aserción. b) Todos pueden
introducir cualquier aserción en el discurso. c) Todos pueden expresar sus opiniones,
deseos y necesidades.
Reglas sobre la carga de la argumentación
Se refieren estas reglas a todo hablante que cambia de actitud frente a
otro o introduce afirmaciones nuevas o rechaza un argumento:
1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una
persona B está obligado a fundamentarlo.
2) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la
discusión, debe dar una razón para ello.
3) Quien ha aducido un argumento, sólo está obligado a dar más
argumentos en caso de contraargumentos.
4) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre
sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una
anterior manifestación, tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo
esa afirmación o manifestación.
- Las formas de argumento
Aceptando el análisis de Perelman acerca de la estructura de la
argumentación, Alexy distingue las premisas de las técnicas argumentativas: por
“premisas” entiende los objetos materia de posibles acuerdos que operan como
punto de partida de los argumentos: algunas se refieren a lo real, otras a lo
preferible. Las primeras se dividen en hechos y verdades o en presunciones; las
segundas, a valores. Las que se refieren a lo real tienen pretensión de validez
universal, mientras que las que se refieren a valores o topoi (lugares comunes
compartidos) sólo pueden hallar acuerdo en auditorios restringidos. En cuanto a
las técnicas argumentativas, Alexy parece aceptar lo que dice Perelman sobre
las diversas formas de argumento: para la asociación o unificación de elementos
separados; y para disociación o descomposición de la unidad en elementos
distintos. Hay que tener en cuenta la interacción de los argumentos: los que
convergen y se refuerzan por adición y los que se refuerzan “por regresión”,
que lleva a la integración del argumento en un sistema cada vez más completo.
“Otra forma de interacción que merece mencionarse es la que tiene lugar entre
un argumento y otro argumento sobre el primero”, lo cual ocurre cuando un
discurso es mencionado por un metadiscurso: este metalenguaje argumenta para
reforzar el argumento del lenguaje del que se habla.
Con ironía, dice Alexy que con formas de argumentación como las
señaladas se va logrando “aumento de racionalidad”, sin necesidad de recurrir a
medios torcidos, utilizados con frecuencia: “adulaciones, acusaciones y
amenazas”.
- Las reglas de fundamentación
Pero esas formas de argumentación no son suficientes. Hay que seguir buscando
reglas para las fundamentaciones. Éstas se refieren a la necesidad de aceptar
las consecuencias universales de lo afirmado, a la enseñabilidad de toda regla
y a la justificación de las reglas morales. Alexy propone las siguientes reglas
al respecto:
1) Un primer grupo de reglas está conformado por las distintas variantes
del “principio de generalizabilidad”:
- Cualquiera debe poder estar de acuerdo con las consecuencias de las
reglas afirmadas o presupuestas por él para cualquier otro.
- Cada uno debe poder estar de acuerdo con cada regla.
- Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.
2) Un segundo grupo se deriva del procedimiento de prueba de la génesis
crítica y la prueba de su formación histórica individual. “Las reglas morales que
sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la
prueba de su génesis histórico-crítica. Una regla moral no pasa semejante
prueba”:
a) Si aunque originariamente se pudiera justificar racionalmente, sin
embargo ha perdido después su justificación.
b) Si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden
aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes.
Las reglas morales deben poder pasar la prueba de su “formación
histórica individual”. No se pasa tal prueba si se “ha establecido sólo sobre
la base de condiciones de socialización no justificables”.
3) Hay que respetar los límites de realizabilidad realmente dados.
- Las reglas de transición:
Estas reglas se refieren a la posibilidad de tránsito o cambio de niveles
discursivos: de empírico a teórico, de lenguaje a metalenguaje, etc.:
1) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un
discurso teórico.
2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a
discurso de análisis del lenguaje.
3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un
discurso de teoría del discurso.
Alexy propone “El seguimiento de las reglas que se han indicado y la
utilización de las formas de argumento que se han descrito aumentan ciertamente
la probabilidad de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas, pero ni
garantizan el que pueda obtenerse una acuerdo para cada cuestión, ni el que
cualquier acuerdo alcanzado sea definitivo e irrevocable.”
Los puntos fuertes de la “Teoría de la Argumentación Jurídica” de Alexy
son los siguientes: 1) con las decisiones jurídicas y sus fundamentaciones “se
erige una pretensión de corrección”; 2) el discurso jurídico, por su
vinculación a la ley, al precedente y a la dogmática, “es un caso especial del
discurso práctico general”, el cual le añade una dimensión ideal y crítica,
vinculándolo con la moral; 3) se constituye “una alternativa a los extremos del
puro objetivismo y del puro subjetivismo”.
En cuanto a las debilidades, el autor señala especialmente dos: 1) no se
desarrolló el concepto “no positivista” del derecho; 2) la ponderación se trata
de una manera superficial.
En la teoría general del discurso práctico racional de Robert Alexy la
decisión jurídica no se fundamenta exclusivamente en la subsunción de casos
dentro del marco de normas vigentes. La aplicación del derecho se orienta por
consideraciones ético-sociales y hacia fines claros de coexistencia o de
convivencia. Pero para ello, se impone discutir razones, es decir, argumentar
racionalmente, que es distinto de “argumentar” emotivamente, con aparentes
“razones” afectivas.
Para Alexy ¿qué es la argumentación jurídica?: “es una actividad
lingüística que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el
proceso y la discusión científico-jurídica. De lo que se trata en esta
actividad lingüística es de la corrección de los enunciados normativos… Será
conveniente designar tal actividad como “discurso”, y, puesto que se trata de
la corrección de enunciados normativos, como “discurso práctico”. El discurso
jurídico es un caso especial del discurso práctico general.” Así como la razón
teórica produce sus propios discursos de comprensión, así la razón práctica
produce sus propios discursos para la acción, que son primordialmente de índole
normativa (moral, religiosa, jurídica, de los usos sociales, etc.), o de índole
persuasiva. El contenido del discurso práctico es lo que la conducta personal o
intersubjetiva “debe ser” (en el ámbito del obrar y aun del hacer).
El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general,
“porque la argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de condiciones
limitadoras. Entre éstas, se deben mencionar especialmente la a) sujeción a la
ley, b) la obligada consideración de los precedentes, c) su encuadre en la
dogmática elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente, así
como, lo que no concierne, sin embargo, al discurso científico-jurídico, d) la
limitaciones a través de las reglas del ordenamiento procesal”.
Teoría de la Argumentación Jurídica”, Alexy explica que la motivación de
su investigación surgió de una Resolución de Sala Primera del Tribunal
Constitucional Federal, del 14 de febrero de 1973, que exigía “que las
decisiones de los jueces deben “basarse en argumentaciones racionales”. Explica
el autor: “Esta exigencia de racionalidad de la argumentación puede extenderse
a todos los casos en los que los juristas argumentan. La cuestión de qué sea
argumentación racional o argumentación jurídica racional no es por consiguiente
un problema que haya de interesar sólo a los teóricos del Derecho o a los
filósofos del Derecho. Se le plantea con la misma urgencia al jurista práctico,
e interesa al ciudadano que participa en las cosas públicas. De que sea posible
una argumentación jurídica racional depende no sólo del carácter científico de
la Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales”.
Alexy está convencido de que la
exigencia del Tribunal interesa a todos los juristas, teóricos y prácticos; pero
que es asunto que corresponde aclarar especialmente a los jusfilósofos y a los
justeóricos, ya que los primeros tienen por oficio primordial explicar qué es
el derecho (“quid ius”), y los segundos cuáles son las condiciones para
reconocer el “ius conditum” o derecho vigente (“quid iuris”) y las exigencias
de su aplicación por los distintos operadores. En su doble condición de
jusfilósofo y justeórico, resolvió Alexy acoger la Resolución del Tribunal,
convirtiéndola en objeto de su investigación (quaestio): qué debe entenderse
por argumentación jurídica racional, si es posible y con qué alcance.
En la búsqueda de respuestas acerca de qué debe entenderse por
argumentación jurídica, Alexy examina algunas teorías del discurso práctico
general: en la ética analítica, en la teoría consensual de la verdad de
Habermas, en la teoría de la deliberación práctica de la Escuela de Erlangen,
en la teoría de la argumentación de Chaim Perelman, como exponentes
contemporáneos sobresalientes acerca de las condiciones para que “un enunciado
normativo sea racionalmente fundamentable”.
Teniendo en cuenta las investigaciones precedentes acerca de las
condiciones de ejercicio de la razón práctica, que guía todas las formas del
obrar, Alexy ensaya una especie de “código” provisional de ella, que sintetiza
los resultados de las discusiones mencionadas. Puntualiza: “Para ello, sólo
podremos conservar los más importantes de los conocimientos alcanzados en el
curso de las anteriores investigaciones”.
Finalmente, en la parte final de su obra, Atienza, a manera de conclusión,
nos expone su interés y la importancia de tener en cuenta que el interés que ha
existido por la argumentación jurídica se ha visto incrementada en las más
recientes décadas, ya que a mediados del siglo pasado, se produjo un
resurgimiento en la aplicación de la lógica al Derecho debido a la posibilidad
de aplicar las herramientas de una nueva lógica matemática y como consecuencia
del nacimiento de la lógica deóntica o la lógica de las normas. De ello, que
cuando se habla en la actualidad de argumentación jurídica se hace referencia a
un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal que sería
solamente una parte de la misma ni que se contraponga a ella.
Por lo anterior, Manuel Atienza considera una parte fundamental de la
experiencia o ámbito jurídico a la argumentación, buscando con ello conectar la
actividad argumentativa con los procesos de toma de decisión, de resolución de
problemas jurídicos, pero que en cierta medida las relativiza, siendo así que
el enfoque argumentativo del Derecho propuesto, consiste en considerar los
problemas del método jurídico desde su vertiente argumentativa.
Así también, sostiene que existe una diferencia entre lo que es la
argumentación jurídica y la lógica jurídica, pues ésta trata a uno de los temas
clásicos del pensamiento jurídico, que se aborda de una manera muy diferente a
la primera, de acuerdo a la cultura jurídica y época en que se sitúe. Señala
que otro de los enfoques pueden referirse a tratar a la argumentación como una
actividad o una técnica dirigida a establecer o descubrir las premisas, como
una técnica dirigida a persuadir a otros de determinada tesis o bien, como una
interacción social, un proceso comunicativo que se da entre diversos sujetos
con un desarrollo basado en ciertas reglas.
Asimismo, realiza una distinción básica entre lo que es la argumentación
jurídica y el método jurídico, donde la primera se centra en el discurso
jurídico justificativo, principalmente el de los jueces, en tanto que el
segundo, hace referencia a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los
juristas y que no tienen un carácter argumentativo. En ese sentido, señala que
a finales de la década de los setentas del siglo pasado, se elaboró la
denominada “Teoría estándar de la argumentación jurídica” que surge de la
distinción entre la decisión y el discurso referido o conectado con la
decisión, así como entre el de carácter justificativo, el descriptivo y el
explicativo.
Dentro de la idea de elaborar una «Teoría de la Argumentación del
Derecho», Atienza presenta un análisis de las tres concepciones del Derecho
(formal, material y pragmática), que bien diferenciados podrían ser utilizados
para responder las tres interrogantes de dicha Teoría: ¿cómo analizar una
argumentación jurídica ? ¿cómo evaluarla ? y ¿cómo argumentar el Derecho?
La Teoría de la Argumentación de Atienza distingue el concepto o noción,
en especial la argumentación, de concepciones que se aplican en el contexto. La
idea para la noción de la argumentación es tomar elementos comunes, presentes
en todas las situaciones o poder hablar de argumentación (la noción de
argumentación después la lógica, la psicología, lingüística, el Derecho y
también en la vida diaria), y en sustitución hay cuatro aspectos comunes:
1.- Argumentar es el uso del lenguaje (oral, escrito); pero se necesita utilizarla
de cierta manera.
2.- Una argumentación presupone siempre un problema que conlleve la
necesidad de argumentar.
3.- La argumentación puede verse como una actividad de argumentar o como
el resultado de esa actividad: el argumento en el que se necesita distinguir
tres elementos: las premisas, la conclusión y la inferencia (la manera de pasar
de los argumentos a la conclusión).
4.- Argumentar es una actividad racional, en la cual existen criterios
para evaluar si una argumentación es buena o no, o si es mejor o peor.
La distinción entre concepto y concepciones se apoya sobre la idea de
que los elementos citados y que están presentes en todos los tipos de
argumentación pueden ser interpretados de diferentes formas y son precisamente
esas formas de interpretar que reemplazan a las concepciones, es pues, la clave
para distinguir las concepciones unas de otras y la relación entre el problema
y la argumentación.
FIN.
